林麗娟：“脫帽” 致敬
上海市新華律師事務所合伙人 林麗娟
“終于大功告成了”，我在A公司申請新三板上市的法律文件上，慎重地蓋下了我的律師簽名章。
春天的子夜，空氣中彌漫著花的芬芳，侵入我每一個細胞。耳邊斷斷續(xù)續(xù)的樂曲，時而憂郁、時而激昂，述說著英雄與命運抗爭的故事。我望著案頭那盆充滿生命力的節(jié)節(jié)高及旁邊盈尺高的申報法律文件，回想近半年來為它的不懈付出，莫名地有種感動，眼睛也竟然濕潤起來。
一場風波煙消云散
我自1984年進入檢察院工作，1992年轉行做律師，從事法律工作34年，辦理過的案件上千起。為何獨獨對這個案件傾注如此的心血和情感？事情還得從八年前說起。
當時，我接了一個A公司的借貸款糾紛訴訟案件。從A公司給我的證據(jù)材料來看，案情并不復雜。當時A公司曾打給B公司一千萬元，據(jù)A公司講是B公司向他們借的錢，但遲遲沒有歸還，所以要通過訴訟討還。但在證據(jù)交換時，我發(fā)現(xiàn)案情并不是A公司講的那么簡單。根據(jù)B公司提交的工商登記資料等證據(jù)表明，B公司是個國有企業(yè)，A公司是B公司的投資設立的，那一千萬元據(jù)B公司辯稱系A公司上繳的股東投資收益，案情頓時變得混沌不清了。
經過我對A公司設立時注冊資本金的走向、歷年來的資金往來、經營情況及管理人員等情況的綜合分析。我明白了，A公司就是一個典型的“紅帽子”公司。
“紅帽子”企業(yè)是指先由私人資本投資設立，然后以公有制企業(yè)（包含國有和集體企業(yè)）的名義進行注冊登記的企業(yè)，或掛靠于公有制企業(yè)之下的企業(yè)，即名為公有制企業(yè)實為私有制企業(yè)。在上世紀八、九十年代，雖然對于私有經濟的國家政策從以前的不容許逐步轉變?yōu)橛邢薅鹊娜菰S，但基于當時的歷史局限及意識形態(tài)方面的問題，私營經濟與其他經濟成分不在一條起跑線上。相較于公有制企業(yè)，私營企業(yè)沒有貸款便利、土地審批等優(yōu)勢，還有著行業(yè)準入壁壘及較重的稅費負擔，更缺乏相關法律特別是刑法的保護。當時的刑法中一個“投機倒把罪”及“類推”規(guī)定就可以把走在前面“趟雷”的私營企業(yè)家炸得尸骨無存。正因為私營經濟發(fā)展中特殊環(huán)境和各種非常規(guī)阻礙，使得很多私營企業(yè)選擇了掛靠在公有制企業(yè)甚至政府部門之下，用“紅帽子”企業(yè)的形式生存和發(fā)展。這種打擦邊球的做法，雖為私營經濟的發(fā)展留下了生存空間，但同時也對日后的產權糾紛埋下了深深的隱患。
A公司就是這種情況。當時其創(chuàng)始投資人發(fā)明了一項專利技術，想盡快形成生產，但當時的市場準入等方面的規(guī)定，是不許私營企業(yè)進入的。故其就找到B公司，以它的名義注冊了A公司，但原始投資及經營管理均由創(chuàng)始投資人承擔，每年上繳一部分管理費?，F(xiàn)在由于B公司的管理層發(fā)生變化，雙方就經濟利益發(fā)生了矛盾且愈演愈烈。于是，就產生了訴訟糾紛。后來，除了這個所謂的借貸款案件，又派生出了股東會免除董事長（即創(chuàng)始投資人）、收回公章營業(yè)執(zhí)照等連環(huán)案件。最后竟然鬧到B公司向執(zhí)法機關舉報，要求以創(chuàng)始投資人犯有職務侵占罪、挪用公款罪追究其刑事責任。其實說到底，A公司和B公司的各項糾紛本質上就是產權糾紛。
我在查閱了工商登記資料和企業(yè)的管理制度、審核了資金往來賬目、收集了證人證言后，即與主審法官交換了意見。我認為：1991年，國家相關部門就下發(fā)了《企業(yè)國有資產所有權界定的暫行規(guī)定》，已明確表示“在所有權界定中，不應以企業(yè)法人登記的經濟性質來界定資產的性質，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源，按誰投資，誰所得，誰受益的原則來確定?！倍鳥公司并沒有實際投資，其只是代為持股人，創(chuàng)始投資人才是實際投資人，故B公司無權參與利潤分配。當然，對B公司在A公司在經營期間給予的優(yōu)惠政策等方面的幫助，A公司也應該給予回報。法官亦完全同意我的觀點，最后在法官的主持下，雙方調解結案。一場風波終于煙消云散。
深化改革確保民營企業(yè)在正確的航道上高速前進
去年年底，A公司的創(chuàng)始投資人興沖沖地來找我，說是B公司的上級主管部門要求B公司依照中央《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》的精神，妥善處理類似A公司等歷史形成的不規(guī)范的產權關系。B公司希望以戰(zhàn)略投資者的身份入股，并通過股份制改造、注入資金、擴大規(guī)模、產業(yè)升級、提升業(yè)績等手段，把A公司整合成混合制的高科技公司，最終實現(xiàn)A公司在新三板上市。我一聽，覺得對A公司來說這是天大的好事，如果能進行股份制改造，無疑就是排除了頂在他們頭上的“定時炸彈”。
我連忙組成律師服務團隊，對A公司的歷史沿革及現(xiàn)狀進行了全面而詳細的盡職調查，結合公司現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)劃及將B公司作為戰(zhàn)略投資者引入后的股份分配等問題，會同會計師事務所、主辦券商等機構，擬定了股份公司改制及新三板掛牌的方案，起草及審閱了全部的法律文件。最終的方案保障了代表國有資產的戰(zhàn)略投資者B公司、創(chuàng)始投資人及員工各方的利益，取得了多贏的局面，獲得了參與各方的滿意。這項工作整整歷時五個月，不眠不休加班加點地工作，今天終于殺青了，不日，這一疊申報材料將會出現(xiàn)在證監(jiān)會的案頭，A公司就將從一個命運多舛的“紅帽子”私營企業(yè)涅槃重生成一個混合所有制的上市公司，這一切，全得益于中央審時度勢的正確決策，它以“脫帽”的禮儀，向中央表示了崇高的敬意。
想到這里，我睡意全消，捧起案頭的那份產權保護意見，再一次認真研讀起來。這是由習總書記親自任組長的中央全面深化改革領導小組于2016年11月27日頒布的《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》。它對完善產權保護制度，推進產權保護法治化工作做了詳盡而全面的部署。其重點：一是強調了對民營企業(yè)家產權進行平等保護。要求健全以公平為核心原則的產權保護制度，賦予了非公有制經濟財產權和公有制財產權同樣不可侵犯的法律地位。堅持權利平等、機會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規(guī)定；二是廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規(guī)，加大對非公有財產的刑法保護力度；三是以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理民營企業(yè)家的“原罪”問題。強調“妥善處理歷史形成的產權問題”，即嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經營過程中存在的不規(guī)范問題。四是嚴格規(guī)范涉案財產處置的法律程序，嚴格區(qū)分違法所得和合法財產。五是審慎把握處理產權和經濟糾紛的司法政策。防范刑事執(zhí)法介入經濟糾紛，防止選擇性司法。司法機關應嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經濟糾紛當作犯罪處理。之后，最高人民法院發(fā)布了《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》。最高人民檢察院亦發(fā)布了《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》。2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》第四條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”?？梢?，為了保護民營企業(yè)家的合法產權，中央和政府以及司法機構做了很多切實有效的工作，讓民營企業(yè)家切實感到人身、財產具有了安全感。
無疑，A公司是幸運的，因為它頑強生存到了這個春天。但有些“紅帽子”企業(yè)和它的主人則沒能熬過來。我記得是在九十年代初我剛做律師那會兒，在一個乍暖還寒的夜晚，一個電話把我從睡夢中驚醒。電話那頭驚恐而顫抖地說“林律師，你快救救我爸！他被抓走了，說是犯了貪污罪還有挪用公款罪……”原來是一個客戶的兒子打來的求救電話。我納悶了，這個客戶是個私營企業(yè)家，哪來的犯貪污罪和挪用公款罪？主體身份不符啊。
第二天，我趕到了看守所，那個客戶一五一十地講出了事情的來龍去脈。原來，在八十年代，那時還沒有《公司法》，這個客戶想自己辦廠生產電子產品，簽了一份概念模糊、語焉不詳?shù)某邪鼌f(xié)議之后，就掛靠在一家全民制企業(yè)下面。為了開拓業(yè)務方便，還自作聰明地讓掛靠企業(yè)出具了委派到自己投資的工廠擔任廠長的委派書。經營期間，客戶認為是自己的企業(yè)，工廠的錢款當然就是歸自己所有，故東拉西扯一筆糊涂賬。后由于和掛靠企業(yè)發(fā)生矛盾被舉報，司法機關認定其為國有企業(yè)委托從事公務人員，以犯有貪污罪挪用公款罪被刑拘。后雖我在法庭上據(jù)理力爭，但限于當時的法律法規(guī)及司法實踐的判例，雖然該客戶最終以“事實不清，證據(jù)不足”被判無罪，但企業(yè)的性質被確認為全民所有制，工廠的全部財產與他沒有任何關系了。這是我至今想起來都感到深深遺憾的一個案子。我想，如果這個案子放到現(xiàn)在，那一定是另外一個完全不同的結果了。
“紅帽子”企業(yè)是我國特定歷史時期的產物，這便意味著我們要用歷史的、發(fā)展的眼光分析問題。雖然“紅帽子”企業(yè)遺留的種種產權糾紛問題帶來了許多理論和實踐難題，但需要澄清的是，它的存在并不是“百害而無一利”的。不少在夾縫中得到重生的企業(yè)已經探索出了一條適合自身發(fā)展的道路，并有許多企業(yè)隨著我國政策方針的變化積極“脫帽”，主動適應我國經濟發(fā)展，成為改革開放后帶動經濟快速增長的一支不可或缺的力量。比如萬科、華為、中興、平安保險、招商銀行等企業(yè)，成為了“紅帽子”企業(yè)“脫帽”改制成功的典型范例。
我深信，在中央關于“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經營過程中存在的不規(guī)范問題”指示精神的引領下，在合理地處理好產權糾紛問題后，尚存的“紅帽子”企業(yè)將紛紛脫帽，成為現(xiàn)代化的、規(guī)范化的股份制或有限責任制的企業(yè)。成為推動經濟發(fā)展、社會繁榮乃至國家進步的主要力量。中央《依法保護產權的意見》就像壓艙石和助推器一樣，確保我們民營企業(yè)在正確的航道上高速前進。
我起身推開窗，仰望星空繁星滿天。豎琴般天琴星座、雄鷹般的天鷹星座、駿馬般的天馬星座……，恰如我們遍地生長各具特色的民營企業(yè)，而北斗七星則指引著正確的方向。記得康德說過：“世界上有兩種東西最能震撼我們的心靈，一件是我們頭頂上燦爛的星空，一件是我們心中崇高的道德法則。”我想，代表著公平正義的法律更像崇高的法律準則，灑下燦燦銀輝，給我們每一個民營企業(yè)家、每一個普通人披上了銀色的盔甲。
星光燦爛，預示著明天又是一個充滿勃勃生機的艷陽天。
