【企業(yè)家學(xué)法】公司對外擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范建議
在新修訂的《中華人民共和國公司法》于7月1日實(shí)施之際，上海市高級人民法院近期推出“類案加油站·‘企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)防范’篇”（共3期），邀請上海鐵路運(yùn)輸法院破產(chǎn)案件審判庭法官開展主題講座，“企業(yè)家學(xué)法”線上專欄邀您一起學(xué)習(xí)了解→
本期主講
陳靜，上海鐵路運(yùn)輸法院破產(chǎn)案件審判庭一級法官，上海交通大學(xué)法學(xué)碩士，獲得“上海法院辦案能手”稱號。
課程內(nèi)容
大家好，我是上海鐵路運(yùn)輸法院破產(chǎn)案件審判庭的陳靜。今天我要和大家分享的主題是“公司對外擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范建議”。
法定代表人簽字的擔(dān)保合同一定會對公司發(fā)生效力嗎？公司如何才能做到合理審查？
我們先來看一個(gè)小故事。唐僧師徒四人各自出資25萬元成立了西游公司，唐僧是師傅，就由他做法定代表人，公章也由他保管。玉兔的月宮公司向鐵扇公主的火焰山公司借錢，鐵扇公主擔(dān)心月宮公司還不了錢，就讓月宮公司提供擔(dān)保。玉兔于是去找了唐僧。唐僧覺得也是幫人，就和火焰山公司簽訂了一份《擔(dān)保合同》，承諾西游公司為月宮公司的借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，唐僧簽了名，又蓋上了西游公司的公章。后來，月宮公司投資失敗，還不了錢，火焰山公司就把月宮公司和西游公司一起告到了法院，要求月宮公司還錢，還要求西游公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。審理中，西游公司表示，《擔(dān)保合同》沒有經(jīng)過股東會決議，是無效的。
唐僧簽的這個(gè)《擔(dān)保合同》到底有沒有效呢？我們等下再說，先來看看什么是越權(quán)擔(dān)保。像上面故事中唐僧對外所做的這種行為，只有法定代表人簽名，缺乏公司決議的擔(dān)保，就是越權(quán)擔(dān)保。
可能有人要問，法定代表人不是公司的老大嗎？老大簽個(gè)合同還越權(quán)了？沒錯(cuò)，還就是越權(quán)了。為什么會這樣呢？
法定代表人是公司最顯性、具有公示性的代表，法定代表人天然代表公司，以法人名義所進(jìn)行的職務(wù)或公務(wù)行為的法律后果都由法人承受。
法定代表人的權(quán)限很大，但是，權(quán)限再大也僅僅是公司的代表機(jī)關(guān)，股東會、董事會才是公司的意思形成機(jī)關(guān)，公司通過股東會決議、董事會決議這種決議行為，把股東或董事的個(gè)人意思轉(zhuǎn)化為符合公司整體利益的法人意思表示?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）對股東會、董事會的職權(quán)也進(jìn)行了明確規(guī)定，更換董事、監(jiān)事，增加或者減少注冊資本等重要事項(xiàng)都要由股東會來決定。
公司法特別對公司對外擔(dān)保進(jìn)行了規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議；公司章程對擔(dān)保有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。也就是說，與相對人簽訂擔(dān)保合同并非法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，“法定代表人的身份”+“公司擔(dān)保決議”，才構(gòu)成法定代表人代表公司對外提供擔(dān)保所依據(jù)的合法授權(quán)，這也是相對人信賴的基礎(chǔ)。缺少決議的擔(dān)保就是越權(quán)擔(dān)保，擔(dān)保合同就有可能對公司不發(fā)生效力。
注意，越權(quán)擔(dān)保也不一定就是無效。那什么時(shí)候有效，什么時(shí)候無效呢？我們再來看看前面的故事中，法院是怎么說的。
法院認(rèn)為，西游公司為月宮公司提供擔(dān)保，根據(jù)證據(jù)顯示，火焰山公司在簽訂《擔(dān)保合同》時(shí)未審查西游公司的股東會決議，所以火焰山公司存在過錯(cuò)，并非善意，因此《擔(dān)保合同》對西游公司不發(fā)生效力。
鐵扇公主很委屈，我不就是當(dāng)初沒有痛痛快快借扇子，但這次錢可是真金白銀借出去的，怎么就說我們公司并非善意了？
法律上所講的善意可能和大家的一般認(rèn)知不一樣，不是“人之初，性本善”的善，而是指相對人在訂立《擔(dān)保合同》時(shí)已經(jīng)對公司決議進(jìn)行了合理審查，所以他不知道、也不可能知道法定代表人超越權(quán)限。這時(shí)候法院就會認(rèn)為相對人是善意的，越權(quán)擔(dān)保就對公司發(fā)生效力。當(dāng)然，如果公司可以提供證據(jù)證明相對人知道決議是偽造、變造的，那就另當(dāng)別論。
鐵扇公主想，簽《擔(dān)保合同》時(shí)唐僧說他做得了主，到底怎樣才算合理審查呢？
所謂合理審查，主要看相對人是否盡到了同類主體在同等或近似條件下應(yīng)具備的技能、審慎和注意，一般來說，審查的內(nèi)容主要有五項(xiàng)：
1.公司章程的內(nèi)容；
2.有沒有根據(jù)章程規(guī)定的有權(quán)機(jī)關(guān)作出的擔(dān)保決議；
3.決議是否存在通常人可識別的偽造或變造；
4.決議的簽名同意或表決記錄是否符合章程的規(guī)定；
5.擔(dān)保合同內(nèi)容和決議內(nèi)容是否一致，審查擔(dān)保合同內(nèi)容是否在決議范圍內(nèi)，以及擔(dān)保合同相對人、單項(xiàng)金額、總額、擔(dān)保期間等內(nèi)容。
如果相對人進(jìn)行了合理審查、構(gòu)成善意，那么公司就要對法定代表人越權(quán)擔(dān)保的行為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。鐵扇公主很后悔，如果當(dāng)時(shí)簽合同時(shí)審查下西游公司的公司章程和股東會決議，就不至于變成這樣了。
現(xiàn)在法院認(rèn)定擔(dān)保無效了，那么西游公司就完全免責(zé)了嗎？那可不一定。根據(jù)法律規(guī)定，相對人不構(gòu)成善意的情況下，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為如果不經(jīng)過公司追認(rèn)，就不會對公司發(fā)生效力，公司無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。注意，這里說公司無需承擔(dān)的只是擔(dān)保責(zé)任，并非指公司就不需要承擔(dān)其他責(zé)任了。
我們再來看看故事中法院最終的判決結(jié)果。法院認(rèn)為，《擔(dān)保合同》沒有經(jīng)過西游公司股東會決議，構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，火焰山公司沒有要求西游公司提供股東會決議，未盡到合理審查義務(wù)，不屬于善意接受公司擔(dān)保的情形，因此，《擔(dān)保合同》對西游公司不發(fā)生效力。但是西游公司存在內(nèi)部管理混亂的問題，對公章的保管、使用喪失有效管控，因此，西游公司和火焰山公司對擔(dān)保無效均有過錯(cuò)，法院最終判決西游公司對月宮公司不能清償債務(wù)部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，雖然擔(dān)保對西游公司不發(fā)生效力，但是西游公司還是要賠錢的。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十七條的規(guī)定，在擔(dān)保無效的情況下，人民法院依照下列三種情形確定賠償責(zé)任：
第一種情形，債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。這就是故事中的情形。
第二種情形，擔(dān)保人有過錯(cuò)而債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任。換言之，如果法院認(rèn)定只有西游公司有過錯(cuò)，火焰山公司沒有過錯(cuò)，西游公司就要對月宮公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任。
第三種情形，債權(quán)人有過錯(cuò)而擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任。假如故事中，法院認(rèn)定西游公司無過錯(cuò)，火焰山公司有過錯(cuò)，哪怕月宮公司還不出錢，西游公司也不承擔(dān)賠償責(zé)任。
為什么這么規(guī)定？因?yàn)閷Υ蟛糠止緛碚f，對外擔(dān)保都不是日常業(yè)務(wù)，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保本身并不具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或營利性質(zhì)。從整體上看，公司是為自己設(shè)定了一定的資產(chǎn)流出風(fēng)險(xiǎn)；相反，相對人幾乎是純獲利的，除了有債務(wù)人履約的義務(wù)外，還增添了擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，事實(shí)上構(gòu)成了雙重履約保證，風(fēng)險(xiǎn)和收益是對等的，在各自都有過錯(cuò)的情況下，相對人承擔(dān)二分之一或者略多一點(diǎn)的責(zé)任是比較公平的。
當(dāng)然，公司承擔(dān)賠償責(zé)任后可以再進(jìn)一步追責(zé)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第七條第二款規(guī)定，法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。西游公司承擔(dān)了責(zé)任后，可以向唐僧去追償。
那么，有沒有不需要決議的情況呢？在三種情形下，對外擔(dān)保無須公司決議：
第一種情形，金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保。對于這類機(jī)構(gòu)而言，擔(dān)保是他們的日常業(yè)務(wù)。如果唐僧等人開的不是外貿(mào)公司，是擔(dān)保公司，那么鐵扇公主不查看股東會決議也沒問題。
第二種情形，公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保。這種情況下，公司和全資子公司存在高度的利益一致性，為全資子公司的經(jīng)營活動提供擔(dān)保也符合公司利益。
第三種情形，擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項(xiàng)有表決權(quán)的股東簽字同意。因?yàn)榇砣种陨媳頉Q權(quán)的股東已經(jīng)具有絕對通過公司事項(xiàng)和決議的能力，事實(shí)上他們就是有效決議行為的決定人，因此不必再苛求程序上的決議。如果鐵扇公主讓唐僧約上豬八戒、沙和尚一起來簽合同，合同上三人都簽了名，蓋了西游公司的公章，雖然西游公司沒有形成股東會決議，但是法院仍然會認(rèn)為擔(dān)保有效，哪怕孫悟空再不愿意，西游公司都得承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
鐵扇公主和孫悟空都好傷心，沒想到這事兒處處踩雷。
別擔(dān)心，來聽聽我的幾點(diǎn)建議。
第一點(diǎn)是對西游公司提出的，就是給擔(dān)保人的建議。西游公司要健全對外擔(dān)保的決策機(jī)制。公司對外擔(dān)保要按照章程的具體規(guī)定，由公司董事會或者股東會作出決議；公司章程如果對擔(dān)?？傤~及單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定的，上述決議不得超過規(guī)定的限額；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會決議，且有利益沖突的股東不得參加該事項(xiàng)的表決，該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
第二點(diǎn)建議還是對西游公司提出的。西游公司內(nèi)部要謹(jǐn)慎授權(quán)，嚴(yán)厲約束。公司應(yīng)建立健全對外擔(dān)保相關(guān)流程、檢查、監(jiān)督等內(nèi)控機(jī)制，建立故意或重大過失對外擔(dān)保導(dǎo)致公司重大損失的過錯(cuò)追究制度，明確對外提供擔(dān)保的決策權(quán)限、決策流程，做好信息披露，約束企業(yè)相關(guān)人員的對外擔(dān)保行為。
第三點(diǎn)建議是對火焰山公司，也就是擔(dān)保權(quán)人提出的。火焰山公司要對擔(dān)保人進(jìn)行全面、嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎審查擔(dān)保人公司工作人員的職權(quán)范圍，擔(dān)保人公司章程關(guān)于對外擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)、決策程序及擔(dān)保數(shù)額等相關(guān)規(guī)定，以及對外提供擔(dān)保的決議，確保交易安全。
